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法学 亦称“法律学”、“法律科学”。以法律为主要研究对象的学科。属于社会科学。曾与政治学长期结合在一起,直至19世纪才各自成为独立的学科。随着法,特别是成文法的出现而出现,并随法律的发展而发展。至近代,已发展成为一门体系庞大、门类众多、结构严密的学科。一般分为理论法学与应用法学两大类。对不同时期、不同国家的法作比较研究,又有法律史学、外国法学、比较法学等分科。随着科学技术的发展,法学还与其他学科交叉而形成许多边缘学科,如法律社会学、法律心理学、犯罪侦查学、证据学、法医学、司法精神病学、法律教育学、法律统计学、法律系统工程学等。


法哲学 亦称“法律哲学”。西方法学中关于法的一般理论的分支学科。侧重于抽象的原理及法学方法论方面的研究。创始于德国,受德国古典哲学及新康德主义哲学和法学思想影响较深。一般认为,法哲学是以抽象的思维方法探求法律最高、普遍、统一的整体原理及知识的学问。研究法哲学不仅要探究法律的根本原理,还必须理解法律本身的伦理内涵,如法律现象在一般社会现象中的地位、价值、理念以及它的最终使命等。法哲学与法理学的关系,参见“法理学”。


法律哲学 即“法哲学”。


法理学 一说是“法哲学”(亦作“法律哲学”)的别称。如当代西方的有些法学家,认为法律犹如一幅错综复杂的织物,法律哲学的任务在于将结成这一织物的所有的线拉在一起,各派法学虽可互相分工,但因法律的各种因素而不可分割,所以应建立“统一法理学”(亦译“整体法理学”、“综合法理学”)。这里的“法理学”一词,即与法律哲学同义。另说则认为法理学与法哲学虽大体相当但又略有区别,不同之点在于:法理学较具体地分析实在法现象的各个问题,而法哲学则是从抽象的理性出发,运用逻辑推理来研究法律与法律思想的一般原理。如日本法学家穗积陈重即持此主张,有人认为“法理学”一词由他在1881年为区别于法哲学而提出。在法国,“法理学”常被用来说明法院判例的体系,以便同成文法相区别。


部门法 调整同一种类的社会关系并采用同一调整方法的一国现行法律规范的总称。与“法律部门”一词通用。中国的部门法主要有宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、婚姻法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。


部门法学 分别研究各部门法的学科。如宪法学、行政法学、刑法学、民法学、诉讼法学等。

法律史学 以法律发展历史及其规律为研究对象的学科。法学的一门分支学科。可分为法律思想史与法制史。

法律思想史 研究历史上的法律思想的基本内容、传承、发展历程的学科。为法律史学的组成部分。

法制史 研究历史上不同时期的代表性法律制度的内容、社会背景,探究各个时期法制之间的承继、发展关系的学科。为法律史学的组成部分。

法理 形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。在现代西方国家中,一般都确认法理为民法的渊源(法源)之一;刑法则采用罪刑法定原则,一般不适用法理。法理可以补充法律的不足,故有些国家将法理作为最后适用的法源,形成“法律无规定者依习惯,无习惯者依法理”的原则。

法学概论 亦称“法学通论”。以法学的基本原理与各部门法学的基础知识为主要内容的一门课程。常作为学习法学的入门课程。它与理论法学的区别,在于它并不对法学进行深入的理论研究,而只为进一步研究法学打下基础。

法学通论 即“法学概论”。

比较法学 对不同国家的法律进行比较研究的学科。既是法学的一个分支,也是法学的一种研究方法。与“比较法”、“比较法研究”实际上是同义语。一般认为,按照研究的范围,比较法学可分为“宏观比较”与“微观比较”,前者指对不同社会制度或不同法律传统(法系)的法律所进行的比较研究,后者指对属于同一社会制度或同一法系的法律所进行的比较研究。按照法律的内容,可分为比较法导论(对各种法律进行总的比较研究)、法系的分类比较研究(如英美法、大陆法、社会主义法的比较研究)、部门法的分类比较研究(如比较宪法、比较刑法)、具体制度的分类比较研究(如司法制度、律师制度等的比较研究)等。一般认为孟德斯鸠为奠基人;作为一门独立的法学分支学科,则始于19世纪中叶。1869年与1895年,法国和英国分别成立比较立法学会。1900年在法国巴黎召开第一次国际比较法大会。1924年、1960年,分别成立国际比较法学会、国际比较法协会。

比较法 见“比较法学”。

法 国家制定或认可,并以国家强制力保证其实施的行为规范的总称。与最广义的“法律”通用。包括宪法、法律(狭义)、行政法规、规章、判例、惯例、习惯法等各种成文法与不成文法。法在世界各国语源上都兼有“公平”、“正直”、“正义”等含义。除了这些共识之外,受制于政治、经济、社会、历史传统、文化等因素的影响,不同地域、不同时期的人们对法的理解也有其特殊性。

法律 有三种含义。最广义的法律与“法”同义。较狭义的法律专指宪法性法律与普通法律。最狭义的法律专指普通法律,常与宪法并列使用,如《中华人民共和国宪法》第5条规定:“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”

法律规范 由国家制定或认可,并由国家以强制力保证其实施的行为规则。它适用于大量同类的事或人,是反复适用的一般规则,是社会规范的一种。与法律条文不能等同。法律条文是法律规范的文字表述;一个规范可以表述在几个条文之内,多个规范也可以表述在一个条文之中。

确定性规范 “非确定性规范”的对称。明确规定某种行为规则的法律规范。如《中华人民共和国刑法》所规定的“已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任”,即为确定性规范。

非确定性规范 “确定性规范”的对称。没有明确规定行为规则内容的法律规范。分为:(1)委任性规范,即规定某种行为规则的内容须由指定的专门机关加以确定的法律规范。如《中华人民共和国民族区域自治法》第44条规定:“民族自治地方的自治机关根据法律规定,结合本地方的实际情况,制定实行计划生育的办法。”(2)准用性规范,即规定行为规则的某一部分适用其他法律条文的法律规范。如《中华人民共和国民事诉讼法》第174条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。”

法律结构 通常指法律的各个组成部分及其内容和形式的关系,以及排列和结合。一般分为形式结构和内容结构两大部分:前者主要涉及法律外在的各个组成部分(名称、目录、正文和附录等)及其排列结合;后者主要涉及法律内在的各个组成部分(目的和依据条文、概念条文、适用范围条文、管理部门条文、基本原则条文、但书条文、法律责任条文、解释条文和施行条文等)及其排列结合。

法律要素 法律的基本构成单位。对于法律要素的精确范围,存在着不同观点。一般认为属于法律要素的有概念、规则、原则、技术等。

法律体例 法律的外部结构形式。指法律卷、编、章、节、条、款、项、目的部分,段落的划分,以及划分的原则和技术。在中国,法律体例一般由编、章、节、条、款、项、目组成。

法律信仰 社会成员对法律产生的高度认同感、信赖感,愿意把法律作为调整社会关系的最高准则,把法律作为调处社会纠纷的最高权威。

法律意识 社会意识的一种。包括对法的本质与作用的看法,对现行法律的要求与态度,对法律本身与法律适用的评价、理解与解释,以及对人们的行为是否合法的评价等。同世界观、政治观念、道德观念关系密切。

法律方法 法律应用的方法。主要包括法律解释的方法、案件事实判定的方法、法律推理的方法、法律论证的方法等。

法律推理 从已知的法律判断与事实判断出发,运用一定的逻辑方法和规则,为待决法律实践问题确定答案的活动。主要有演绎、归纳、类比、设证等推理形式。其中演绎法是最常用的法律推理形式。

法律论证 为法律结论寻求理由的思维活动。可分为外部论证与内部论证两类。法律的外部论证以法律规范自身为论证对象。该活动既可能存在于法律产生之前,如立法过程中围绕待决法案的立法理由展开的论辩;也可能存在于法律产生之后,如法案通过之后人们对相关法律的合理性的反思、批判。法律的内部论证以具体法律问题的某种可能的答案为论证对象。该活动局限于法律之内,法律自身的合理性不属于其考虑范围,如法官的裁判活动,只有那些为法律所允许的理由才可被用来支持某种判决结论。

法律思维 专指法律职业者的特殊思维方式,即法律人按照法律的逻辑分析、解决问题的思维方式。其特征有注重普遍性、注重理由、注重合法性、注重程序等。

法律文件 一切在法律上有效的文件、文书、公文的总称。可分为规范性文件与非规范性文件两种。

规范性文件 即“法规”。

非规范性文件 法律文件的一种。国家机关依法定权限、程序就个别事项或个别人发布的文件。只对特定的对象有效,不具有普遍约束力。是适用法律的结果和记载。如判决书、裁定书、调解书、人事任免令、搜查证、逮捕证、户籍簿、公证证明、结婚登记证等。

法典 经过整理、编订而形成的系统化的法律文件。法典不是已有法律文件的汇总,而是在原有法律文件的基础上制定的新法律文件。是法律规范系统化的立法活动的成果。某一部门的法典(如刑法典)与某一法律部门(如刑法)不能等同。法典尽管力求完整,也只是某一法律部门法律规范比较集中与系统的法律文件,不可能包括该部门法律规范的全部。公元前18世纪古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》,是完整地保存下来的世界上第一部法典。中国战国时期李悝编纂的《法经》(约于周威烈王十九年,即公元前407年左右编成),是中国历史上第一部较完整的法典。参见“法典编纂”。

法令 ①泛指一切规范性文件。与“法规”一词同义,如“法规汇编”,亦称“法令汇编”。②单指政府机关所颁布的命令。与“政令”一词同义,不包括法律。③在中国,1954年宪法曾将全国人民代表大会常务委员会制定的法律文件称为法令,而将全国人民代表大会制定的法律文件称为法律。1982年宪法取消此种区别。

法规 亦称“规范性文件”。法律文件的一种。有广义和狭义之分。广义与“法律规范”等同,是国家机关在其职权范围内制定的要求人们普遍遵守的行为规则文件。是法律规范的表现形式,具有法律规范的一般约束力。各种国家机关的权限不同,它们发布的规范性文件具有不同的法律效力。各种法规中,宪法具有最高法律效力。宪法以外的其他法律(称为普通法律或简称法律)的效力仅次于宪法。行政法规以宪法与法律为依据,不得与它们相抵触。狭义一般指国家机关在职权范围内制定的效力低于法律的规范性文件。宪法、法律、法规、规章依次形成一个从高到低的效力位阶,下位法不能与上位法相冲突,否则无效。

单行法规 亦称“单行条例”、“单行法”。只规定某一事项的法规(如《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》),只适用于某一地区的法规(如《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》),或只适用于某些人的法规(如《中华人民共和国船员条例》)。

单行条例 即“单行法规”。

地方性法规 有立法权的地方国家机关依法制定与发布的规范性文件。在其辖区内具有法律效力。如根据《中华人民共和国立法法》规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依法行使设区的市制定地方性法规的职权。地方性法规都必须依法定程序报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

自治法规 自治机关或自治团体依法制定与发布的规范性文件。在自治权管辖的范围内具有法律效力,是自治权的体现。以宪法与全国性法律为依据,不得与之相抵触。根据《中华人民共和国宪法》规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

自治条例 “自治法规”的一种称谓。因通常以条例作为名称,故一般认为自治条例即自治法规,两者可以通用。

法规汇编 按一定要求将现行法规汇集、编排成册。与法典编纂共同构成法规系统化的两大方法。其基本特征是:汇编不是新的立法活动,而是按照一定要求对现行法规进行整理,使之系统化。汇编时,无论在内容上还是形式上都不作任何改动。

法典编纂 对现行法规进行整理使之系统化的立法活动。与法规汇编共同构成法规系统化的两大方法。其基本特征是:重新审查某一法律部门的全部现行法规规范,废除陈旧的部分,修改相互抵触的部分,弥补空白或缺陷,使之成为以共同原则为基础,内容协调一致,具有内在联系,便于执行与遵守的统一体。参见“法典”。

法案 提交国家立法机关审议的法律草案。由享有立法提案权的机关或个人提出。法案一经通过,即成为法律。

法的渊源 简称“法源”。通常指法的创立方式及表现为何种法律文件形式。分为直接渊源与间接渊源两类。直接渊源为成文法,间接渊源可以是判例、惯例甚至法理。

法源 即“法的渊源”。

法的分类 按照一定的标准把法分为不同的类别。如按照法之创立与表现形式,分为成文法与不成文法;按照法的制定主体与适用范围,分为国内法与国际法;国内法按照法律的内容与效力大小,分为宪法性法律与普通法律;普通法律按照法律调整的对象以及相应的调整方法,分为民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等;按照法规定的内容,分为实体法与程序法;按照空间、时间与对人的效力范围,分为一般法与特殊法等。在西方,还有公法与私法的划分。

成文法 “不成文法”的对称。有权制定法律规范的国家机关按照法定程序所制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。如宪法性法律、普通法律、行政法规等。在法学上,称为法的直接渊源(法源),它们都直接具有法律效力。国际条约也属于成文法的范畴,对缔约国具有约束力。在一般法学著作中,成文法亦称“制定法”。

不成文法 “成文法”的对称。通常指未经国家制定,但经国家认可并赋予法律效力的行为规则。如习惯法、判例法(一说属于成文法)、法理等。在法学上,称为法的间接渊源。在一般法学著作中,不成文法亦称“非制定法”。不成文法与成文法的划分,起源于古罗马。在罗马法中,不成文法指习惯,成文法则指来自立法的、以书面文件的形式表现出来的法。其后一般认为不成文法的主要特点是没有经过立法程序,而不是没有文字记载。

宪法性法律 “普通法律”的对称。宪法以及起宪法作用的法律文件的总称。通常由制宪会议(制宪议会)或最高国家权力机关(或立法机关)按特定程序或一般立法程序制定与颁布,规定国家的政治制度,经济制度,国家机构的组织、权限与法律的基本原则,公民的基本权利与义务等根本性问题,是普通法律的立法基础,具有最高法律效力,任何其他法律都不得与之抵触,故又称“根本法”或“母法”。1949年9月颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》,英国的《大宪章》、《权利法案》、《人身保护法》等,并非宪法,但起着宪法作用,属宪法性法律。

普通法律 “宪法性法律”的对称。有立法权的国家机关按一般立法程序颁布的规范性法律文件。通常规定某种主要社会关系或主要社会关系某一方面的行为规则,其法律效力仅次于宪法性法律。相对于宪法性法律,亦称“子法”。根据1982年《中华人民共和国宪法》规定,普通法律可分为基本法律(如刑事、民事、国家机构组织等基本法律,由全国人民代表大会制定与通过)与基本法律以外的法律(由全国人民代表大会常务委员会制定与通过)。

实体法 “程序法”的对称。规定法律关系主体之间的权利、义务本体的法律。如宪法、刑法、民法、行政法等。

程序法 “实体法”的对称。规定实体法运用的手续、程序、方法的法律。如立法程序法、行政程序法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。实体法与程序法的划分,始自18世纪英国法学家边沁,后为各国普遍采用。

特别法 “一般法”的对称。适用于一国范围内特定地区、特定时期、特定人或特定事项的法律。

一般法 亦称“普通法”。“特别法”的对称。在全国范围内普遍适用于全体公民的法律。

公法 “私法”的对称。西方法学界法律分类用语。最早由古罗马的乌尔比安提出。通常把调整国家机关相互之间关系、国家与公民之间关系的宪法、行政法、刑法等归入公法,而把调整公民之间平等关系的民法、商法、婚姻法等归入私法。在西方法学著作中有“罗马法为私法之模范,英国法为公法之典型”的说法,并常把罗马私法与罗马法作为同义语。但西方法学家中也有反对公法、私法之分的,如奥斯丁、凯尔逊等。

私法 “公法”的对称。见“公法”。

自然法 “实在法”的对称。为自然法学派认为的宇宙间自然存在、普通适用、永恒不变的行为规则;高于实在法并指导实在法,不因时代、国度而异,而为一切人所共同遵守。一般认为最早由古希腊的早期斯多葛学派作了较系统的论述。进入中世纪以后,分为神学自然法与世俗自然法,前者认为自然法是神的理性或意志的体现,后者认为自然法是人类理性或宇宙理性的体现。在现代西方法学理论中,实证主义法学只承认实在法是法,否定自然法的存在。

实在法 “自然法”的对称。各国在各个历史时期制定或认可的法律。在西方法学著作中,亦称“制定法”。包括成文法、判例法与习惯法。可以是过去的法律,也可以是当前的法律。

普通法 ①即“一般法”。②英美法系中表现为习惯与判例的、通行于全国的法律。形成于1066年诺曼人在英国建立政权后,由国王的诏书敕令、日耳曼人的习惯法、撒克逊人的地方习惯、法院与法官的判例等组成。因具有全国通行、普遍适用的意思,故称。从这一最初含义出发,又引申出下列含义:(1)与大陆法相对,指英美法,故英美法系又称普通法系。(2)与制定法相对,普通法与衡平法统称为判例法。(3)与衡平法相对,普通法指以普通法法院的判例为依据而产生的法律。(4)与教会法相对,指世俗政权或法庭所颁行的法律。

衡平法 英国法传统中与普通法平行发展的一种法律。只适用于民事案件。“衡平”,“公平”之意,指根据国王的“公平与正义”来审理案件。14世纪后逐步形成,并同普通法成为英国法中两个平行的系统。衡平法的诉讼程序比较简单,不设陪审团,采用书面形式审理,判决由衡平法院直接负责执行。1873年英国通过《最高法院审判法》(1875年起生效),对司法机构进行重大改革,衡平法院与普通法院合为一体,衡平法与普通法由统一的法院合并实施。

习惯法 ①国家认可并赋予法律效力的习惯。不成文法的一种。按是否记载于文字,分为成文习惯与不成文习惯。成文习惯虽记载于文字,但因未经国家立法程序制定,故仍属于不成文法。②英国、美国等国的法律,因它们主要是由习惯演进而成,并大量表现为判例而得名。详“普通法②”。

惯例 亦称“例”、“成例”、“通例”、“旧例”。法律上没有明文规定,但过去普遍施行,可以依照办理的做法。习惯是一种事实上的惯例,经国家认可并赋予法律效力成为习惯法。法院作出的判决与裁定由法院认定为惯例时,称为判例。

判例 法院可援引作为审理同类案件的法律依据的判决与裁定。即由法院认可的具有普遍约束力的判决与裁定。如中国历史上的决事比、例、断例。在英美法系国家中,法律的相当部分由判例构成,判例是法的主要渊源之一。判例可以弥补成文法的不足。

判例法 由判例构成的法律。在英美法系中,普通法与衡平法都以判例形式存在,故常被统称为判例法。

制定法 ①一般认为是“成文法”的别称。常同“判例法”对举,相当于“成文法”与“不成文法”对举。②“实在法”的别称。通常与“自然法”对举。在这个意义上,制定法包括成文法、判例法与习惯法。

国内法 由本国制定或认可,在本国主权管辖范围内适用的法律。其内容以调整本国内部各种社会关系为主。包括宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等成文法以及国家认可的习惯、判例等不成文法。

民间法 对源自于民间风俗习惯长期演变而成的行为规范的总和的称呼。

条例 国家机关制定或批准的规范性文件。在中国,有些由全国人民代表大会常务委员会颁布的只规定某一类事项的法律,称“条例”,如《中华人民共和国人民警察警衔条例》;国务院制定的行政法规,对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定的,称“条例”,如《中华人民共和国政府信息公开条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。

规则 就某一或某些事项所制定的书面文件。国家机关颁发的规则,是法规的一种,具有法律效力。社会团体、企业、事业单位等根据需要制定的规则,在本组织与本规则的范围内有约束力。

规章 在中国,作为法律用语,专指特定国家行政机关依法制定的有关行政管理的规范性文件。规章不得与宪法、法律、行政法规、地方性法规的内容和精神相抵触,规章是低于行政法规、地方性法规效力等级的规范性文件,在司法审判工作中仅具有参照意义。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

法律解释 亦称“法的解释”。对法律规范的含义、用语、精神所作的诠释。随成文法的出现而开始产生。法律解释为统一理解与准确适用法律所必需。依解释效力的不同,可分为正式解释与非正式解释。依解释方法的不同,可分为文法解释、逻辑解释与历史解释。依解释的尺度不同,可分为字面解释、限制解释与扩充性解释。违背宪法与法律的解释无效。在中国,法律解释权属全国人民代表大会常务委员会。《中华人民共和国立法法》对法律解释工作作了具体规定。

正式解释 亦称“有权解释”。“非正式解释”的对称。法律解释的一种。指国家机关在其职权范围内对有关的规范性文件所作的解释。这种解释具有法律效力。按解释的主体与效力的不同,一般分为立法解释、司法解释与行政解释。

有权解释 即“正式解释”。

立法解释 法律解释的一种。属正式解释。通常指立法机关对法律条文所作的说明或补充规定。但广义亦指一切国家机关对自己制定的法规所作的说明,如行政机关对自己制定的行政法规所作的说明。立法解释的效力与法律、法规相等,具有普遍约束力。违背宪法与法律的立法解释无效。

司法解释 法律解释的一种。属正式解释。指司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。对某一案件在适用法律上所作的解释,只对该案件有效,没有普遍约束力。最高法院所作的解释,对下级法院通常具有约束力。违背宪法与法律的司法解释无效。

行政解释 法律解释的一种。属正式解释。指行政机关在行使职权时对法律条文所作的说明。只对具体案件与具体事项有约束力。行政机关对自己所制定的行政法规所作的解释具有普遍约束力,其性质属于立法解释而不属于行政解释。违背宪法与法律的行政解释无效。

非正式解释 “正式解释”的对称。法律解释的一种。在法律上没有约束力的解释。包括:(1)任意解释:一般公民或当事人(包括辩护人)对法律条文的见解,可提供司法机关、行政机关参考。(2)学理解释:通常由法学家从法学理论角度对法律条文所作的学术性与常识性的说明,虽然只是供参考的学理,不能作为法律适用的根据,但有关机关在作出正式解释时往往亦予重视。学理解释经统治者认可,即具有法律效力,如中国唐代的《唐律疏议》,古罗马的《法学阶梯》和《学说汇纂》。

学理解释 见“非正式解释”。

法的适用 ①国家机关、企业、事业单位、社会团体与公民实现法律规范的活动。表现为各单位与个人自觉遵守法律规范,从而实现法律规范的要求。在中国,习称“法的实施”。②国家机关及其公职人员以及被授权的单位依照职权范围将法律规范应用于具体事项的活动。在中国,通常专指司法适用。

法的实施 见“法的适用①”。

司法适用 拥有司法权的国家机关及其公职人员依照法定方式将法律规范应用于具体案件的活动。必须严格按照法定方式(即诉讼程序)进行,通常表现为直接凭借国家的强制力来保证法的实施,适用的结果表现为一定的法律文件(判决书、裁定书、调解书等)。在保证法的实施上具有重要作用。

法的效力 法的生效范围。分三种:(1)关于人的效力,指法律对什么人发生效力。由于各国立法原则不同,大体上有属人主义、属地主义以及合并主义三种原则。(2)关于空间的效力,指法律在什么地方发生效力,大体上有在全国范围有效、在局部地区有效以及在一定条件下其效力超出国境等情况。(3)关于时间的效力,指法律在什么时候发生或终止效力。法律的生效时间,主要有自法律公布之日起生效,按法律所规定的时间生效,以及法律公布到达一定期限后生效等情况。法律终止效力的时间,则有期满后自动失效,新法颁行之日起旧法即告失效,以及颁布特别决议将旧法废除等情况。

法律作用 法律所产生的作用。包括保护作用、引导作用、规范作用和制裁作用。合法行为由法律保护,社会发展和改革由法律引导和规范,违法行为由法律制裁。

属人主义 法律对人发生效力以国籍为准的原则。基于公民有遵守国家法律义务的思想而提出。规定一国公民不论在国内还是在国外,均适用本国法律。外国人侨居一国境内,不受侨居国法律的管辖而仍适用国籍国的法律。

属地主义 法律对人发生效力以地域为准的原则。基于一国法律在本国领土范围之内有绝对效力的思想而提出。规定居住在本国领土上的人,不论是本国人还是外国人,一律适用居住国法律。

时效 法律确认的某种权利或权力得以行使的期限。超过法定期限而不行使的,权利或权力即归消灭。民事法律上有取得时效、消灭时效、诉讼时效,刑事法律上有追诉时效与行刑时效。

溯及既往 “不溯既往”的对称。法律不仅适用于它施行后的事项,而且适用于它施行前的事项。它是关于法律时间效力的一项原则,为有些国家刑法所采用。在具体运用上有两种办法:(1)从新法,即不问新旧法律处刑的轻重如何一,律采用裁判时的新法。(2)从新兼从轻,即一般从新法,但旧法不认为是犯罪或处刑较轻的从旧法。参见“刑法的溯及力”。

不溯既往 “溯及既往”的对称。法律只适用于它施行后的事项,而不适用于它施行前的事项。它是关于法律时间效力的一项原则,为有些国家刑法所采用。不适用于三种情况:(1)新法明文规定溯及既往的;(2)新法是因废止旧法而制定的;(3)按照法律的性质应该溯及既往的。如果新法在犯罪行为实施之后、判决之前颁行,而旧法与新法对行为的认定与处分又不相同,裁判时多数国家(包括中国在内)采用从旧兼从轻原则,即一般从旧法,但如新法不认为是犯罪或处罚较轻的从新法;少数国家则规定从旧法,如英国。参见“刑法的溯及力”。

法律类推 简称“类推”。指法律的比照适用。亦即法律没有明文规定的,可按现行法律中最相类似的规定进行比较,推定案件的处理。许多国家的法律没有类推的规定。

类推 即“法律类推”。

但书 通常指法律条文中用以规定例外情况或附加一定条件的文字。因以“但”或“但是”引出,故称。如《中华人民共和国刑法》第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”“但是”后面的文字,称“但书”。



法学 亦称“法律学”、“法律科学”。以法律为主要研究对象的学科。属于社会科学。曾与政治学长期结合在一起,直至19世纪才各自成为独立的学科。随着法,特别是成文法的出现而出现,并随法律的发展而发展。至近代,已发展成为一门体系庞大、门类众多、结构严密的学科。一般分为理论法学与应用法学两大类。对不同时期、不同国家的法作比较研究,又有法律史学、外国法学、比较法学等分科。随着科学技术的发展,法学还与其他学科交叉而形成许多边缘学科,如法律社会学、法律心理学、犯罪侦查学、证据学、法医学、司法精神病学、法律教育学、法律统计学、法律系统工程学等。

法哲学 亦称“法律哲学”。西方法学中关于法的一般理论的分支学科。侧重于抽象的原理及法学方法论方面的研究。创始于德国,受德国古典哲学及新康德主义哲学和法学思想影响较深。一般认为,法哲学是以抽象的思维方法探求法律最高、普遍、统一的整体原理及知识的学问。研究法哲学不仅要探究法律的根本原理,还必须理解法律本身的伦理内涵,如法律现象在一般社会现象中的地位、价值、理念以及它的最终使命等。法哲学与法理学的关系,参见“法理学”。

法律哲学 即“法哲学”。

法理学 一说是“法哲学”(亦作“法律哲学”)的别称。如当代西方的有些法学家,认为法律犹如一幅错综复杂的织物,法律哲学的任务在于将结成这一织物的所有的线拉在一起,各派法学虽可互相分工,但因法律的各种因素而不可分割,所以应建立“统一法理学”(亦译“整体法理学”、“综合法理学”)。这里的“法理学”一词,即与法律哲学同义。另说则认为法理学与法哲学虽大体相当但又略有区别,不同之点在于:法理学较具体地分析实在法现象的各个问题,而法哲学则是从抽象的理性出发,运用逻辑推理来研究法律与法律思想的一般原理。如日本法学家穗积陈重即持此主张,有人认为“法理学”一词由他在1881年为区别于法哲学而提出。在法国,“法理学”常被用来说明法院判例的体系,以便同成文法相区别。

部门法 调整同一种类的社会关系并采用同一调整方法的一国现行法律规范的总称。与“法律部门”一词通用。中国的部门法主要有宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、婚姻法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。

部门法学 分别研究各部门法的学科。如宪法学、行政法学、刑法学、民法学、诉讼法学等。

法律史学 以法律发展历史及其规律为研究对象的学科。法学的一门分支学科。可分为法律思想史与法制史。

法律思想史 研究历史上的法律思想的基本内容、传承、发展历程的学科。为法律史学的组成部分。

法制史 研究历史上不同时期的代表性法律制度的内容、社会背景,探究各个时期法制之间的承继、发展关系的学科。为法律史学的组成部分。

法理 形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。在现代西方国家中,一般都确认法理为民法的渊源(法源)之一;刑法则采用罪刑法定原则,一般不适用法理。法理可以补充法律的不足,故有些国家将法理作为最后适用的法源,形成“法律无规定者依习惯,无习惯者依法理”的原则。

法学概论 亦称“法学通论”。以法学的基本原理与各部门法学的基础知识为主要内容的一门课程。常作为学习法学的入门课程。它与理论法学的区别,在于它并不对法学进行深入的理论研究,而只为进一步研究法学打下基础。

法学通论 即“法学概论”。

比较法学 对不同国家的法律进行比较研究的学科。既是法学的一个分支,也是法学的一种研究方法。与“比较法”、“比较法研究”实际上是同义语。一般认为,按照研究的范围,比较法学可分为“宏观比较”与“微观比较”,前者指对不同社会制度或不同法律传统(法系)的法律所进行的比较研究,后者指对属于同一社会制度或同一法系的法律所进行的比较研究。按照法律的内容,可分为比较法导论(对各种法律进行总的比较研究)、法系的分类比较研究(如英美法、大陆法、社会主义法的比较研究)、部门法的分类比较研究(如比较宪法、比较刑法)、具体制度的分类比较研究(如司法制度、律师制度等的比较研究)等。一般认为孟德斯鸠为奠基人;作为一门独立的法学分支学科,则始于19世纪中叶。1869年与1895年,法国和英国分别成立比较立法学会。1900年在法国巴黎召开第一次国际比较法大会。1924年、1960年,分别成立国际比较法学会、国际比较法协会。

比较法 见“比较法学”。

法 国家制定或认可,并以国家强制力保证其实施的行为规范的总称。与最广义的“法律”通用。包括宪法、法律(狭义)、行政法规、规章、判例、惯例、习惯法等各种成文法与不成文法。法在世界各国语源上都兼有“公平”、“正直”、“正义”等含义。除了这些共识之外,受制于政治、经济、社会、历史传统、文化等因素的影响,不同地域、不同时期的人们对法的理解也有其特殊性。

法律 有三种含义。最广义的法律与“法”同义。较狭义的法律专指宪法性法律与普通法律。最狭义的法律专指普通法律,常与宪法并列使用,如《中华人民共和国宪法》第5条规定:“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”

法律规范 由国家制定或认可,并由国家以强制力保证其实施的行为规则。它适用于大量同类的事或人,是反复适用的一般规则,是社会规范的一种。与法律条文不能等同。法律条文是法律规范的文字表述;一个规范可以表述在几个条文之内,多个规范也可以表述在一个条文之中。

确定性规范 “非确定性规范”的对称。明确规定某种行为规则的法律规范。如《中华人民共和国刑法》所规定的“已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任”,即为确定性规范。

非确定性规范 “确定性规范”的对称。没有明确规定行为规则内容的法律规范。分为:(1)委任性规范,即规定某种行为规则的内容须由指定的专门机关加以确定的法律规范。如《中华人民共和国民族区域自治法》第44条规定:“民族自治地方的自治机关根据法律规定,结合本地方的实际情况,制定实行计划生育的办法。”(2)准用性规范,即规定行为规则的某一部分适用其他法律条文的法律规范。如《中华人民共和国民事诉讼法》第174条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。”

法律结构 通常指法律的各个组成部分及其内容和形式的关系,以及排列和结合。一般分为形式结构和内容结构两大部分:前者主要涉及法律外在的各个组成部分(名称、目录、正文和附录等)及其排列结合;后者主要涉及法律内在的各个组成部分(目的和依据条文、概念条文、适用范围条文、管理部门条文、基本原则条文、但书条文、法律责任条文、解释条文和施行条文等)及其排列结合。

法律要素 法律的基本构成单位。对于法律要素的精确范围,存在着不同观点。一般认为属于法律要素的有概念、规则、原则、技术等。

法律体例 法律的外部结构形式。指法律卷、编、章、节、条、款、项、目的部分,段落的划分,以及划分的原则和技术。在中国,法律体例一般由编、章、节、条、款、项、目组成。

法律信仰 社会成员对法律产生的高度认同感、信赖感,愿意把法律作为调整社会关系的最高准则,把法律作为调处社会纠纷的最高权威。

法律意识 社会意识的一种。包括对法的本质与作用的看法,对现行法律的要求与态度,对法律本身与法律适用的评价、理解与解释,以及对人们的行为是否合法的评价等。同世界观、政治观念、道德观念关系密切。

法律方法 法律应用的方法。主要包括法律解释的方法、案件事实判定的方法、法律推理的方法、法律论证的方法等。

法律推理 从已知的法律判断与事实判断出发,运用一定的逻辑方法和规则,为待决法律实践问题确定答案的活动。主要有演绎、归纳、类比、设证等推理形式。其中演绎法是最常用的法律推理形式。

法律论证 为法律结论寻求理由的思维活动。可分为外部论证与内部论证两类。法律的外部论证以法律规范自身为论证对象。该活动既可能存在于法律产生之前,如立法过程中围绕待决法案的立法理由展开的论辩;也可能存在于法律产生之后,如法案通过之后人们对相关法律的合理性的反思、批判。法律的内部论证以具体法律问题的某种可能的答案为论证对象。该活动局限于法律之内,法律自身的合理性不属于其考虑范围,如法官的裁判活动,只有那些为法律所允许的理由才可被用来支持某种判决结论。

法律思维 专指法律职业者的特殊思维方式,即法律人按照法律的逻辑分析、解决问题的思维方式。其特征有注重普遍性、注重理由、注重合法性、注重程序等。

法律文件 一切在法律上有效的文件、文书、公文的总称。可分为规范性文件与非规范性文件两种。

规范性文件 即“法规”。

非规范性文件 法律文件的一种。国家机关依法定权限、程序就个别事项或个别人发布的文件。只对特定的对象有效,不具有普遍约束力。是适用法律的结果和记载。如判决书、裁定书、调解书、人事任免令、搜查证、逮捕证、户籍簿、公证证明、结婚登记证等。

法典 经过整理、编订而形成的系统化的法律文件。法典不是已有法律文件的汇总,而是在原有法律文件的基础上制定的新法律文件。是法律规范系统化的立法活动的成果。某一部门的法典(如刑法典)与某一法律部门(如刑法)不能等同。法典尽管力求完整,也只是某一法律部门法律规范比较集中与系统的法律文件,不可能包括该部门法律规范的全部。公元前18世纪古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》,是完整地保存下来的世界上第一部法典。中国战国时期李悝编纂的《法经》(约于周威烈王十九年,即公元前407年左右编成),是中国历史上第一部较完整的法典。参见“法典编纂”。

法令 ①泛指一切规范性文件。与“法规”一词同义,如“法规汇编”,亦称“法令汇编”。②单指政府机关所颁布的命令。与“政令”一词同义,不包括法律。③在中国,1954年宪法曾将全国人民代表大会常务委员会制定的法律文件称为法令,而将全国人民代表大会制定的法律文件称为法律。1982年宪法取消此种区别。

法规 亦称“规范性文件”。法律文件的一种。有广义和狭义之分。广义与“法律规范”等同,是国家机关在其职权范围内制定的要求人们普遍遵守的行为规则文件。是法律规范的表现形式,具有法律规范的一般约束力。各种国家机关的权限不同,它们发布的规范性文件具有不同的法律效力。各种法规中,宪法具有最高法律效力。宪法以外的其他法律(称为普通法律或简称法律)的效力仅次于宪法。行政法规以宪法与法律为依据,不得与它们相抵触。狭义一般指国家机关在职权范围内制定的效力低于法律的规范性文件。宪法、法律、法规、规章依次形成一个从高到低的效力位阶,下位法不能与上位法相冲突,否则无效。

单行法规 亦称“单行条例”、“单行法”。只规定某一事项的法规(如《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》),只适用于某一地区的法规(如《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》),或只适用于某些人的法规(如《中华人民共和国船员条例》)。

单行条例 即“单行法规”。

地方性法规 有立法权的地方国家机关依法制定与发布的规范性文件。在其辖区内具有法律效力。如根据《中华人民共和国立法法》规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依法行使设区的市制定地方性法规的职权。地方性法规都必须依法定程序报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

自治法规 自治机关或自治团体依法制定与发布的规范性文件。在自治权管辖的范围内具有法律效力,是自治权的体现。以宪法与全国性法律为依据,不得与之相抵触。根据《中华人民共和国宪法》规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

自治条例 “自治法规”的一种称谓。因通常以条例作为名称,故一般认为自治条例即自治法规,两者可以通用。

法规汇编 按一定要求将现行法规汇集、编排成册。与法典编纂共同构成法规系统化的两大方法。其基本特征是:汇编不是新的立法活动,而是按照一定要求对现行法规进行整理,使之系统化。汇编时,无论在内容上还是形式上都不作任何改动。

法典编纂 对现行法规进行整理使之系统化的立法活动。与法规汇编共同构成法规系统化的两大方法。其基本特征是:重新审查某一法律部门的全部现行法规规范,废除陈旧的部分,修改相互抵触的部分,弥补空白或缺陷,使之成为以共同原则为基础,内容协调一致,具有内在联系,便于执行与遵守的统一体。参见“法典”。

法案 提交国家立法机关审议的法律草案。由享有立法提案权的机关或个人提出。法案一经通过,即成为法律。

法的渊源 简称“法源”。通常指法的创立方式及表现为何种法律文件形式。分为直接渊源与间接渊源两类。直接渊源为成文法,间接渊源可以是判例、惯例甚至法理。

法源 即“法的渊源”。

法的分类 按照一定的标准把法分为不同的类别。如按照法之创立与表现形式,分为成文法与不成文法;按照法的制定主体与适用范围,分为国内法与国际法;国内法按照法律的内容与效力大小,分为宪法性法律与普通法律;普通法律按照法律调整的对象以及相应的调整方法,分为民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等;按照法规定的内容,分为实体法与程序法;按照空间、时间与对人的效力范围,分为一般法与特殊法等。在西方,还有公法与私法的划分。

成文法 “不成文法”的对称。有权制定法律规范的国家机关按照法定程序所制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。如宪法性法律、普通法律、行政法规等。在法学上,称为法的直接渊源(法源),它们都直接具有法律效力。国际条约也属于成文法的范畴,对缔约国具有约束力。在一般法学著作中,成文法亦称“制定法”。

不成文法 “成文法”的对称。通常指未经国家制定,但经国家认可并赋予法律效力的行为规则。如习惯法、判例法(一说属于成文法)、法理等。在法学上,称为法的间接渊源。在一般法学著作中,不成文法亦称“非制定法”。不成文法与成文法的划分,起源于古罗马。在罗马法中,不成文法指习惯,成文法则指来自立法的、以书面文件的形式表现出来的法。其后一般认为不成文法的主要特点是没有经过立法程序,而不是没有文字记载。

宪法性法律 “普通法律”的对称。宪法以及起宪法作用的法律文件的总称。通常由制宪会议(制宪议会)或最高国家权力机关(或立法机关)按特定程序或一般立法程序制定与颁布,规定国家的政治制度,经济制度,国家机构的组织、权限与法律的基本原则,公民的基本权利与义务等根本性问题,是普通法律的立法基础,具有最高法律效力,任何其他法律都不得与之抵触,故又称“根本法”或“母法”。1949年9月颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》,英国的《大宪章》、《权利法案》、《人身保护法》等,并非宪法,但起着宪法作用,属宪法性法律。

普通法律 “宪法性法律”的对称。有立法权的国家机关按一般立法程序颁布的规范性法律文件。通常规定某种主要社会关系或主要社会关系某一方面的行为规则,其法律效力仅次于宪法性法律。相对于宪法性法律,亦称“子法”。根据1982年《中华人民共和国宪法》规定,普通法律可分为基本法律(如刑事、民事、国家机构组织等基本法律,由全国人民代表大会制定与通过)与基本法律以外的法律(由全国人民代表大会常务委员会制定与通过)。

实体法 “程序法”的对称。规定法律关系主体之间的权利、义务本体的法律。如宪法、刑法、民法、行政法等。

程序法 “实体法”的对称。规定实体法运用的手续、程序、方法的法律。如立法程序法、行政程序法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。实体法与程序法的划分,始自18世纪英国法学家边沁,后为各国普遍采用。

特别法 “一般法”的对称。适用于一国范围内特定地区、特定时期、特定人或特定事项的法律。

一般法 亦称“普通法”。“特别法”的对称。在全国范围内普遍适用于全体公民的法律。

公法 “私法”的对称。西方法学界法律分类用语。最早由古罗马的乌尔比安提出。通常把调整国家机关相互之间关系、国家与公民之间关系的宪法、行政法、刑法等归入公法,而把调整公民之间平等关系的民法、商法、婚姻法等归入私法。在西方法学著作中有“罗马法为私法之模范,英国法为公法之典型”的说法,并常把罗马私法与罗马法作为同义语。但西方法学家中也有反对公法、私法之分的,如奥斯丁、凯尔逊等。

私法 “公法”的对称。见“公法”。

自然法 “实在法”的对称。为自然法学派认为的宇宙间自然存在、普通适用、永恒不变的行为规则;高于实在法并指导实在法,不因时代、国度而异,而为一切人所共同遵守。一般认为最早由古希腊的早期斯多葛学派作了较系统的论述。进入中世纪以后,分为神学自然法与世俗自然法,前者认为自然法是神的理性或意志的体现,后者认为自然法是人类理性或宇宙理性的体现。在现代西方法学理论中,实证主义法学只承认实在法是法,否定自然法的存在。

实在法 “自然法”的对称。各国在各个历史时期制定或认可的法律。在西方法学著作中,亦称“制定法”。包括成文法、判例法与习惯法。可以是过去的法律,也可以是当前的法律。

普通法 ①即“一般法”。②英美法系中表现为习惯与判例的、通行于全国的法律。形成于1066年诺曼人在英国建立政权后,由国王的诏书敕令、日耳曼人的习惯法、撒克逊人的地方习惯、法院与法官的判例等组成。因具有全国通行、普遍适用的意思,故称。从这一最初含义出发,又引申出下列含义:(1)与大陆法相对,指英美法,故英美法系又称普通法系。(2)与制定法相对,普通法与衡平法统称为判例法。(3)与衡平法相对,普通法指以普通法法院的判例为依据而产生的法律。(4)与教会法相对,指世俗政权或法庭所颁行的法律。

衡平法 英国法传统中与普通法平行发展的一种法律。只适用于民事案件。“衡平”,“公平”之意,指根据国王的“公平与正义”来审理案件。14世纪后逐步形成,并同普通法成为英国法中两个平行的系统。衡平法的诉讼程序比较简单,不设陪审团,采用书面形式审理,判决由衡平法院直接负责执行。1873年英国通过《最高法院审判法》(1875年起生效),对司法机构进行重大改革,衡平法院与普通法院合为一体,衡平法与普通法由统一的法院合并实施。

习惯法 ①国家认可并赋予法律效力的习惯。不成文法的一种。按是否记载于文字,分为成文习惯与不成文习惯。成文习惯虽记载于文字,但因未经国家立法程序制定,故仍属于不成文法。②英国、美国等国的法律,因它们主要是由习惯演进而成,并大量表现为判例而得名。详“普通法②”。

惯例 亦称“例”、“成例”、“通例”、“旧例”。法律上没有明文规定,但过去普遍施行,可以依照办理的做法。习惯是一种事实上的惯例,经国家认可并赋予法律效力成为习惯法。法院作出的判决与裁定由法院认定为惯例时,称为判例。

判例 法院可援引作为审理同类案件的法律依据的判决与裁定。即由法院认可的具有普遍约束力的判决与裁定。如中国历史上的决事比、例、断例。在英美法系国家中,法律的相当部分由判例构成,判例是法的主要渊源之一。判例可以弥补成文法的不足。

判例法 由判例构成的法律。在英美法系中,普通法与衡平法都以判例形式存在,故常被统称为判例法。

制定法 ①一般认为是“成文法”的别称。常同“判例法”对举,相当于“成文法”与“不成文法”对举。②“实在法”的别称。通常与“自然法”对举。在这个意义上,制定法包括成文法、判例法与习惯法。

国内法 由本国制定或认可,在本国主权管辖范围内适用的法律。其内容以调整本国内部各种社会关系为主。包括宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等成文法以及国家认可的习惯、判例等不成文法。

民间法 对源自于民间风俗习惯长期演变而成的行为规范的总和的称呼。

条例 国家机关制定或批准的规范性文件。在中国,有些由全国人民代表大会常务委员会颁布的只规定某一类事项的法律,称“条例”,如《中华人民共和国人民警察警衔条例》;国务院制定的行政法规,对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定的,称“条例”,如《中华人民共和国政府信息公开条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。

规则 就某一或某些事项所制定的书面文件。国家机关颁发的规则,是法规的一种,具有法律效力。社会团体、企业、事业单位等根据需要制定的规则,在本组织与本规则的范围内有约束力。

规章 在中国,作为法律用语,专指特定国家行政机关依法制定的有关行政管理的规范性文件。规章不得与宪法、法律、行政法规、地方性法规的内容和精神相抵触,规章是低于行政法规、地方性法规效力等级的规范性文件,在司法审判工作中仅具有参照意义。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

法律解释 亦称“法的解释”。对法律规范的含义、用语、精神所作的诠释。随成文法的出现而开始产生。法律解释为统一理解与准确适用法律所必需。依解释效力的不同,可分为正式解释与非正式解释。依解释方法的不同,可分为文法解释、逻辑解释与历史解释。依解释的尺度不同,可分为字面解释、限制解释与扩充性解释。违背宪法与法律的解释无效。在中国,法律解释权属全国人民代表大会常务委员会。《中华人民共和国立法法》对法律解释工作作了具体规定。

正式解释 亦称“有权解释”。“非正式解释”的对称。法律解释的一种。指国家机关在其职权范围内对有关的规范性文件所作的解释。这种解释具有法律效力。按解释的主体与效力的不同,一般分为立法解释、司法解释与行政解释。

有权解释 即“正式解释”。

立法解释 法律解释的一种。属正式解释。通常指立法机关对法律条文所作的说明或补充规定。但广义亦指一切国家机关对自己制定的法规所作的说明,如行政机关对自己制定的行政法规所作的说明。立法解释的效力与法律、法规相等,具有普遍约束力。违背宪法与法律的立法解释无效。

司法解释 法律解释的一种。属正式解释。指司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。对某一案件在适用法律上所作的解释,只对该案件有效,没有普遍约束力。最高法院所作的解释,对下级法院通常具有约束力。违背宪法与法律的司法解释无效。

行政解释 法律解释的一种。属正式解释。指行政机关在行使职权时对法律条文所作的说明。只对具体案件与具体事项有约束力。行政机关对自己所制定的行政法规所作的解释具有普遍约束力,其性质属于立法解释而不属于行政解释。违背宪法与法律的行政解释无效。

非正式解释 “正式解释”的对称。法律解释的一种。在法律上没有约束力的解释。包括:(1)任意解释:一般公民或当事人(包括辩护人)对法律条文的见解,可提供司法机关、行政机关参考。(2)学理解释:通常由法学家从法学理论角度对法律条文所作的学术性与常识性的说明,虽然只是供参考的学理,不能作为法律适用的根据,但有关机关在作出正式解释时往往亦予重视。学理解释经统治者认可,即具有法律效力,如中国唐代的《唐律疏议》,古罗马的《法学阶梯》和《学说汇纂》。

学理解释 见“非正式解释”。

法的适用 ①国家机关、企业、事业单位、社会团体与公民实现法律规范的活动。表现为各单位与个人自觉遵守法律规范,从而实现法律规范的要求。在中国,习称“法的实施”。②国家机关及其公职人员以及被授权的单位依照职权范围将法律规范应用于具体事项的活动。在中国,通常专指司法适用。

法的实施 见“法的适用①”。

司法适用 拥有司法权的国家机关及其公职人员依照法定方式将法律规范应用于具体案件的活动。必须严格按照法定方式(即诉讼程序)进行,通常表现为直接凭借国家的强制力来保证法的实施,适用的结果表现为一定的法律文件(判决书、裁定书、调解书等)。在保证法的实施上具有重要作用。

法的效力 法的生效范围。分三种:(1)关于人的效力,指法律对什么人发生效力。由于各国立法原则不同,大体上有属人主义、属地主义以及合并主义三种原则。(2)关于空间的效力,指法律在什么地方发生效力,大体上有在全国范围有效、在局部地区有效以及在一定条件下其效力超出国境等情况。(3)关于时间的效力,指法律在什么时候发生或终止效力。法律的生效时间,主要有自法律公布之日起生效,按法律所规定的时间生效,以及法律公布到达一定期限后生效等情况。法律终止效力的时间,则有期满后自动失效,新法颁行之日起旧法即告失效,以及颁布特别决议将旧法废除等情况。

法律作用 法律所产生的作用。包括保护作用、引导作用、规范作用和制裁作用。合法行为由法律保护,社会发展和改革由法律引导和规范,违法行为由法律制裁。

属人主义 法律对人发生效力以国籍为准的原则。基于公民有遵守国家法律义务的思想而提出。规定一国公民不论在国内还是在国外,均适用本国法律。外国人侨居一国境内,不受侨居国法律的管辖而仍适用国籍国的法律。

属地主义 法律对人发生效力以地域为准的原则。基于一国法律在本国领土范围之内有绝对效力的思想而提出。规定居住在本国领土上的人,不论是本国人还是外国人,一律适用居住国法律。

时效 法律确认的某种权利或权力得以行使的期限。超过法定期限而不行使的,权利或权力即归消灭。民事法律上有取得时效、消灭时效、诉讼时效,刑事法律上有追诉时效与行刑时效。

溯及既往 “不溯既往”的对称。法律不仅适用于它施行后的事项,而且适用于它施行前的事项。它是关于法律时间效力的一项原则,为有些国家刑法所采用。在具体运用上有两种办法:(1)从新法,即不问新旧法律处刑的轻重如何一,律采用裁判时的新法。(2)从新兼从轻,即一般从新法,但旧法不认为是犯罪或处刑较轻的从旧法。参见“刑法的溯及力”。

不溯既往 “溯及既往”的对称。法律只适用于它施行后的事项,而不适用于它施行前的事项。它是关于法律时间效力的一项原则,为有些国家刑法所采用。不适用于三种情况:(1)新法明文规定溯及既往的;(2)新法是因废止旧法而制定的;(3)按照法律的性质应该溯及既往的。如果新法在犯罪行为实施之后、判决之前颁行,而旧法与新法对行为的认定与处分又不相同,裁判时多数国家(包括中国在内)采用从旧兼从轻原则,即一般从旧法,但如新法不认为是犯罪或处罚较轻的从新法;少数国家则规定从旧法,如英国。参见“刑法的溯及力”。

法律类推 简称“类推”。指法律的比照适用。亦即法律没有明文规定的,可按现行法律中最相类似的规定进行比较,推定案件的处理。许多国家的法律没有类推的规定。

类推 即“法律类推”。

但书 通常指法律条文中用以规定例外情况或附加一定条件的文字。因以“但”或“但是”引出,故称。如《中华人民共和国刑法》第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”“但是”后面的文字,称“但书”。

法律关系 法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。法律所承认的事件或行为导致法律关系的产生、变更和消灭。法律关系的构成要素有三:(1)法律关系主体,亦称“权利主体”、“权义主体”,即法律关系的参加者;(2)构成法律关系内容的权利与义务;(3)法律关系客体,亦称“权利客体”、“权义客体”,即权利与义务关系所指向的对象(物、行为或智力成果)。法律关系的内容包括经济、政治、文化、婚姻家庭等方面的社会关系,但社会关系不具有法律上的权利义务关系时,不构成法律关系。如恋爱关系只是社会关系,婚姻关系则是法律关系。

法律关系主体 简称“主体”。亦称“权利主体”、“权义主体”。法律关系的参加者,即在法律关系中依法享有权利、承担义务的人。须具有权利能力与行为能力。包括自然人与法人。在民事法律关系中,公民个人与自然人同义。国家是特殊的权利主体,如国家既是国际法律关系的主体,也是国家财产所有权的主体;在某些财产法律关系(如国家信贷、国家公债)中,国家还可以国库代表的名义成为直接的民事权利主体。

主体 即“法律关系主体”。

权利主体 即“法律关系主体”。

法律关系客体 简称“客体”。亦称“权利客体”、“权义客体”。法律关系主体的权利与义务所指向的对象。包括物,权利人与义务人的行为(包括作为与不作为),以及精神产品(即智力成果,如著作、发明等)。

客体 即“法律关系客体”。

权利客体 即“法律关系客体”。

权利 “义务”的对称。①指法律上的权利,即自然人或法人依法行使的权能与享受的权益。是社会经济关系的一种法律形式,与义务不可分离。权利义务的依存性是公正法治的基础。按不同的标准可作多种分类,主要有:(1)按权利所反映的法律关系的性质,分为政治权利、财产权利、人身权利等;(2)按与权利相对应的义务人的范围,分为绝对权与相对权;(3)按权利发生的因果关系,分为原权与救济权;(4)按权利之间固有的主从关系,分为主权利与从权利。②泛指社会团体的章程规定其成员可以享受的利益和允许行使的权利。

公权 “私权”的对称。公法所确认的权利。源出罗马法。公权属于政治生活关系方面的权利,国家机关之间、国家与公民之间的政治生活关系即属于公权关系。

私权 “公权”的对称。私法所确认的权利。源出罗马法。私权属于民事生活关系方面的权利,公民与公民之间以及国家与公民之间的民事生活关系即属于私权关系。

绝对权 “相对权”的对称。不必借助他人即可实现的权利。如所有权、人身权等。这种权利所要求的义务承担者是不特定的任何人。

相对权 “绝对权”的对称。必须借助特定人的作为或不作为方能实现的权利。如债权、损害赔偿请求权等。这种权利所要求的义务承担者是特定的某人或某些人。

原权 亦称“第一性权利”。“救济权”的对称。不依赖于其他权利即可依法行使的权利。如所有权、自由权等。

第一性权利 即“原权”。

救济权 亦称“派生权”、“第二性权利”。“原权”的对称。由于他人侵害原权而发生的权利。如因侵害所有权而发生的损害赔偿请求权等。

派生权 即“救济权”。

第二性权利 即“救济权”。

义务 “权利”的对称。①指法律上的义务,即自然人或法人依法应尽的责任。依靠国家的强制力来保证履行。按不同的标准可作多种分类,主要有:(1)按义务所反映的法律关系的性质,分为政治生活、经济生活、个人生活等方面的义务;(2)按与义务相对应的权利人的范围,分为绝对义务与相对义务;(3)按义务行为的表现方式,分为积极义务(如纳税、抚养等)与消极义务(如不得以任何理由侵犯公民的通信自由等);(4)同第一性权利(原权)与第二性权利(救济权)相对应,分为第一性义务与第二性义务;(5)按义务之间固有的主从关系,分为主义务与从义务。②指根据一定的社会规范从事或不从事一定行为的责任。各种社会团体的章程都规定其成员的义务,这些义务只在该社会团体内部有约束力。如工会会员都有义务按照工会章程按期缴纳会费。③指道义上应尽的责任。根据道德规范产生,依靠舆论、习俗与人们信念的力量等来保证履行。

公义务 “私义务”的对称。指公法所规定的义务。

私义务 “公义务”的对称。指私法所规定的义务。

绝对义务 “相对义务”的对称。对一般人承担的义务。如不得侵害法律所保护的任何公民的基本权利等。

相对义务 “绝对义务”的对称。对特定的某人或某些人承担的义务。如债务人对债权人承担的清偿债务的义务等。

第一性义务 “第二性义务”的对称。第一性权利(原权)所要求履行的义务,即不侵害他人权利的义务。如尊重与不侵犯他人所有权的义务等。

第二性义务 “第一性义务”的对称。第二性权利(救济权)所要求履行的义务,即因侵害他人权利而发生的义务,如因侵害他人的所有权而发生的赔偿损失的义务等。

法律事实 足以引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象。如签订合同,产生当事人双方之间权利义务关系,合同签订即为法律事实。根据是否包含当事人的意志,分为法律行为与法律事件。

法律行为 由法律所调整,能发生法律效力的行为。是行为人的一种有意识的活动,是引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的法律事实。包括积极的法律行为(即作为)和消极的法律行为(即不作为)。其成立必须具备三个条件:(1)须出于行为人自觉的作为与不作为。无行为能力的幼年人、精神病患者以及一般人在暴力威胁下的作为与不作为,都不能视作法律行为。(2)须基于行为人的意愿并具有外表表现的活动。单纯心理上的活动(如虽有犯罪意思而无犯罪举动)不能视作法律行为。(3)须为法律规范所确认而发生法律效力的行为。通常的社交、恋爱等不是法律行为。分为合法行为与违法行为。

合法行为 从内容到形式都符合现行法律的规定,能发生行为人所欲获得的法律后果的行为。所有按照法律规定实施的法律行为(如缔结合同、立遗嘱等),都是合法行为。正当防卫与紧急避险虽造成某种损害,但这些行为都是为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权利免受正在进行的不法侵害,免遭正在发生的危险,故各国法律都承认它们是合法行为。

违法行为 亦称“非法行为”、“不法行为”。违反现行法律的行为。既包括作出法律禁止的行为,也包括不作法律所要求的行为(如不履行法定义务)。按性质分为:(1)刑法违法行为,即违反刑事法律的行为,此种行为构成犯罪,应受刑事处罚。(2)民事违法行为,即违反民事法律的行为,此种行为应承担民事责任。(3)行政违法行为,即违反行政管理法规的行为,此种行为应受到行政处罚。按其危害程度,分为严重违法行为与一般违法行为:前者指刑事违法行为,后者指民事违法行为与行政违法行为。

非法行为 即“违法行为”。

不法行为 即“违法行为”。

作为 “不作为”的对称。积极的法律行为。即通过行为人的有意识的活动而直接产生法律效力的行为。

不作为 “作为”的对称。消极的法律行为。即不作法律所要求的行为或对一定行为的抑制。

法律事件 导致一定的法律后果而又不依人的意志为转移的法律事实。如人的死亡引起继承关系的产生与婚姻关系的消灭,人的死亡即为法律事件。

法律责任 由于实施违法行为而应承担的法律后果。以违法行为为前提,法律制裁则为必然结果。追究法律责任,实施法律制裁的职权,只能由国家的专门机关行使。按照性质与程度,分为刑事责任、民事责任和行政责任。

法律制裁 有广狭两义。广义指依据法律对违法者采取处罚措施。一般分为刑事制裁、民事制裁和行政制裁。狭义专指刑事制裁与民事制裁。法律制裁是国家保障法律实施的重要形式。

法律体系 全部现行法律规范分类组合为法律部门而形成的一国法律有机联系的统一体。反映一国法律规范之间的统一、区别、联系与协调。在统一的法律体系中,各种法律规范按其所调整的社会关系以及与之相适应的调整方法可划分为不同的法律部门(如刑法、民法等)。在各个法律部门内部或几个法律部门之间,又包括各种法律制度(如所有权制度、合同制度等)。不同类型国家的法律有不同的法律体系,同一类型国家的法律有基本相同而又各具特点的法律体系。法律体系不同于法系,后者是根据各国法律的特点与历史传统的外部特征对法律所作的分类。参见“法系”。

法律部门 对一国现行法律规范按照所调整的社会关系与调整方法而作的分类。是组成法律体系的基本因素,体现一国现行法律规范的内部结构。一国现行法律规范所调整的社会关系多种多样,调整同一种类的社会关系并采用同一调整方法的法律规范的总和,构成一个独立的法律部门。在中国,法律部门大致有宪法、行政法、刑法、民商法、经济法、劳动法、婚姻法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。

法系 根据各国法律的特点与历史传统的外部特征进行法律分类时使用的术语。对其含义与具体划分说法不一。通常把具有一定特点的某一国家的法律与仿效这种法律的其他国家的法律划为同一法系。近代一般分为五大法系:中华法系、印度法系、阿拉伯法系、大陆法系(罗马法系或民法法系)、英美法系(普通法法系)。

中华法系 中国古代法律以及在其影响下制定的各国法律的总称。战国时,魏文侯相李悝于公元前407年左右“集诸国刑典”编成的《法经》,是中国历史上第一部有体系的法典,成为秦汉以后各个朝代封建法典的蓝本。公元七八世纪时颁行的唐律,集中国封建法律之大成,起了承前启后的作用,其体系为宋、元、明、清各代法律所承袭与发展,并为朝鲜、日本(明治维新以前)、越南等国家所效法。

印度法系 印度古代法律以及仿效这种法律制定的各国法律的总称。古代印度法律起源于婆罗门教法。婆罗门教奉《吠陀》为经典,其中的《法经》起着法典的作用。以后出现各种法律汇编,流传最广、最具有代表性的是《摩奴法典》。公元前3世纪孔雀王朝阿育王定佛教为国教后,佛教法取代婆罗门教法。佛教以“三藏”(经藏、律藏、论藏)为经典,它们(特别是律藏)都具有法律的性质。阿育王还依照佛教教义颁布敕令,由此构成“达摩”(意即“道法”)体系的佛教法典。公元8—9世纪间,婆罗门教改称印度教,婆罗门教法吸收佛教法而形成印度教法。古代缅甸、锡兰(今斯里兰卡)、暹罗(今泰国)、菲律宾等国亦曾仿效印度古代法制定法律。现在这些国家(包括印度)均已不再采用印度古代法,印度法系已成为历史名称。

阿拉伯法系 亦称“伊斯兰法系”。中世纪信奉伊斯兰教的阿拉伯国家与其他穆斯林国家的法律的总称。亦即伊斯兰教教法所构成的法系。因主要形成于阿拉伯哈里发国家,故称。公元7世纪初伊斯兰教产生后逐渐形成,8世纪初随阿拉伯帝国的扩张而日趋完备。以《古兰经》与“圣训”(穆罕默德言行汇录)为基本渊源。从9世纪起,各教法学派开始编纂本派法典,作为法官判决的主要依据。随着阿拉伯帝国的崩溃以及穆斯林国家中资本主义的发展,世俗法律已在大多数穆斯林国家中取代伊斯兰法,但伊斯兰法对穆斯林的行为仍具有不同程度的约束力。

伊斯兰法系 即“阿拉伯法系”。

大陆法系 亦称“民法法系”、“罗马法系”。以罗马法为基础,以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的世界性法律体系。是在西方近代化过程中,欧洲大陆各国复兴罗马法,仿照法国立法模式或德国立法模式制定自己的成文法典,并将其强制推行到自己的殖民地而逐渐形成的。其成员除法国、德国外,还有比利时、荷兰、意大利、奥地利、瑞士、西班牙,拉美各国,非洲的阿尔及利亚、摩洛哥、埃及、利比亚、突尼斯,亚洲的日本、印度尼西亚及中国等。

民法法系 即“大陆法系”。

罗马法系 即“大陆法系”。

英美法系 亦称“普通法法系”。以英国的普通法、衡平法和制定法为基础,融入罗马法和教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的世界性法律体系。是在英国对外贸易、军事侵略、殖民统治和强制推行英国法的过程中形成的。17世纪起,随着英国的对外扩张,英国法传播到世界各地。美国虽采用英国法,但对英国法有很大的改动,并以制定成文宪法等表现出自己的特点。属于英美法系的,除英国、美国外,还有爱尔兰、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡、冈比亚、尼日利亚、加纳、肯尼亚、乌干达、赞比亚,以及中国香港等。

普通法法系 即“英美法系”。

斯拉夫法系 以东正教教会法和拜占庭的世俗法律为历史基础,融入斯拉夫习惯而逐渐形成的法律体系。其适用范围分布于东欧各斯拉夫民族国家,使用斯拉夫语言,为成文法形式。与大陆法系(罗马法系)有深厚的亲缘关系。

正义 亦称“公正”。包含了两个基本要素。一是“平等”,一般被称为正义的形式要素,其含义为“相同情况相同对待、不同情况不同对待”。二是“正当”,也被称为正义的实质要素。“正当”要素限定了何种意义上的平等是可接受的、合理的。对于正义的实质要素,理论上存有争议,由此形成了三种代表性的、具有竞争关系的正义概念,分别为自由取向的正义、后果取向的正义以及讲究道德应得、德性取向的正义。正义有不同的分类方式:(1)按照适用的事项,可分为分配正义、交换正义和报应(矫正)正义;(2)按照适用的领域,可分为个体正义、社会正义、国际正义和代际正义;(3)按照内容,可分为形式正义和实质正义。

公正 即“正义”。

平等 ①指所有具有相同特征、处于相同境况的主体在法律上得到相同对待的状态。其反面推论即为“不同情况不同对待”。通常认为“平等”是一个纯粹形式的概念,自身并没有包含衡量“相同”或“不同”的标准,也不包含判断“对待”之合理性的标准。剥夺所有人的财产与保护所有人的财产都可称之为,“平等”。另一种观点认为,“平等”并非纯粹形式性概念,它内含着自由,自由构成了不同人的相似程度以及法律决定的合理性的衡量尺度。②指平等权。详“平等权”。

自由 ①指在法律规范的限定范围内,免于外力干涉,依照主体自己的意愿从事相关活动的状态。包含了消极自由与积极自由两层含义,前者是“免于……”的自由后者是,“从事……”的自由。②指自由权。详“自由权”。

法律制度 有广狭两义广义指一。国的立法制度与司法制度的总称。狭义指调整某一类社会关系或社会关系的某一方面的法律规范的总称,如所有权制度、陪审制度等。广义的法律制度是最狭义的法制的全称,同时又是最广义或较狭义的法制的基本内容之一。狭义的法律制度不同于法律部门一。种法律制度可能分属几个法律部门,如所有权制度包括行政法、民法、刑法等法律规范,分属行政法、民法、刑法等部门;而一个法律部门也可能包括几种法律制度,如诉讼法部门包括公开审理制度、陪审制度、合议制度、辩护制度、回避制度等。参见“法制”。

法制 有三种含义。广义的泛指国家的法律与制度。法律包括成文法与不成文法,制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等方面的各种制度,其中也包括法律制度。较狭义的指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化,包括法律制度与法律秩序。最狭义的仅指法律制度,即法律制度的简称。在中国,通常以较狭义的用法为主,认为法制包括制定法律(立法)、执行法律(执法)和遵守法律(守法)三个方面,并认为法律制度与法律秩序关系极为密切,法律秩序是在严格遵守法律的基础上形成的一种社会秩序,须以实行法律制度为前提,而法律秩序的建立则是实行法律制度的重要体现。在不同性质的国家有不同的表现形式和具体内容。参见“资本主义法制”、“社会主义法制”。

资本主义法制 通常指资本主义国家的法律与制度,或指资产阶级按照民主原则把管理资本主义国家的事务制度化、法律化。资产阶级在反封建过程中开始提出并逐步确立与趋于完备。它排除了奴隶制国家与封建制国家的法制的专制性,提出了议会制度、普选制度、两(多)党制度以及法律面前人人平等、公民享有各项自由权利等民主形式,在历史上有进步意义。但它在本质上是维护资产阶级统治的工具。

社会主义法制 通常指社会主义国家的法律与制度,或指社会主义民主的制度化、法律化。包括在国家的政治生活、经济生活和社会生活各个方面的各个环节都做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。

法制现代化 伴随着社会从传统到现代的转变,法制所经历的由传统型向现代型的转变过程。其实质是法律制度的理性化过程。

法治 “人治”的对称。以制约权力、保障自由和权利为核心价值取向,以法律制度为主导调控形式,以普遍法律规则为根本行为尺度及生活准则的国家社会治理方式、运行机制和秩序形态。它强调权力制约、权利保障、“良法至上”和司法独立,特别是强调无论国家元首还是普通民众,都必须受法律同等约束,因此它必然以民主体制为前提,与人治相对立。法治也不同于法制,后者更主要是指法律制度,只要有法律制度就可称为法制。没有法制就不会有法治,但有法制并不等于就有法治。古代中国秦始皇的严刑峻法、德国纳粹的法律恐怖都可称“法制”,但不可称“法治”。古希腊先哲柏拉图晚年就开始了从“哲学王”的人治思想向“法律的仆人”的法治思想的过渡;亚里士多德则把城邦制度看成是全城邦居民分配政治权利的体系,并认为只有法律才是最优良的统治者。中世纪中后期,英国就形成了“the rule of law”的概念,意为“法的统治”或“法律主治”。资产阶级启蒙家也积极倡导法治,主张法律面前人人平等,反对任何组织与个人享有法律之外的特权。近代德国,则有了“Rechtsstaat”的概念,意为“依法施政”或“依法而治”。中国先秦法家虽也阐发过“法治”思想,但这种“法治”建立在“法自君出”基础上,甚至与“术”、“势”相结合,不能约束君主,与约束“统治者”的西方法治观念在基本价值取向上有着深刻差异。现代社会的法治强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中的至上地位,其内涵包括民主、自由、人权等价值目的。

人治 “法治”的对称。统治者行使统治权力时,缺少相应的制约机制的政治统治状态。“人治”并不排斥法律,相反,在组织严密、控制力强的人治社会中,法律往往得到广泛的应用。使“人治”区别于“法治”的,是法律在其中的地位。在法治社会中,法律不仅仅是完成政治统治的工具,同时还构成了统治权力的基本依据,约束着公权力的行使,控制了统治者的主观恣意,防止公权力的滥用。在人治社会中,法律则仅仅是政治统治的工具,是贯彻统治者意图的手段。法律的内容依统治者的意志而定,法律屈居于掌握公权力的人之下,完全丧失了约束公权力的意蕴。

法治国家 指“法治”的政治维度。其含义是以法律为依据进行一国的政治体制架构和国家权力的配置、运行,从而实现依法治国。为确保没有任何一个国家机构能够凌驾于法律之上,在公权力内部进行某种意义上的分立与平衡是法治国家的内在要求。在国家公权力的内部分立、平衡问题上,有两种典型模式:一种是以美国为代表的三权分立制衡模式,另一种则以英国为代表的“议会至上”模式。

法治社会 指“法治”的社会维度。包括两层含义:一为法治的社会表现,指法治为社会生活所带来的社会成员普遍依法办事的效果;二为法治的社会基础,指法治所依赖的一系列社会条件,如公民意识、权利意识、社会自治、社会多元、市场经济等。

法治秩序 依法律而确定,以自由、平等为内涵,广泛存在于公民之间、公民与政府之间以及政府机构之间的相对稳定的关系状态。

法治观念 ①“法治”的主观维度。社会成员对法治所持有的认同感,愿意以法治作为标准来指引、评价彼此行为的主观心理态度。②“法治”的思想观念基础。如规则意识、权利意识、主体意识、平等观念等。

司法能动 亦称“能动司法”、“积极司法”。“司法克制”的对称。司法机关应当避免机械司法,不得拘泥于法律条文的限定,应以解决问题、化解社会矛盾为宗旨来灵活地运用法律。司法能动意味着承认与鼓励法官行使自由裁量权,并允许法官在适当时机“超越法律”。司法能动由于赋予了法官以较大的裁量权力,对传统法治理念构成了冲击。

司法克制 “司法能动”的对称。指司法机关应严守法律界限,在裁判案件时以法律的条文字义为基本出发点与归宿,裁判的社会效果以及道德正当性不在其考虑之列。司法克制因其对裁判的合法性的严格要求,可能会导致司法机关作出缺少社会可接受性的判决结论,在实践中较易转变为司法的形式主义、概念主义。

法律共同体 亦称“法律职业者共同体”、“法律人共同体”。由法官、检察官、律师、法学教研人员等主体所构成的,持有共同的基本法律概念观、价值观以及方法论,无疆界的法律职业者群体。共同体成员彼此联系、分工协作,服务于一国的法治事业。

法律职业者共同体 即“法律共同体”。

法律人共同体 即“法律共同体”。

法律职业伦理 适用于法官、检察官、律师等法律职业人员的职务活动的伦理行为规范的总称。依适用的主体类别的差异,可分为审判伦理、检察伦理、代理伦理、公证伦理和仲裁伦理等。

正当程序 一种构成国家权力(立法权、行政权等)行使的合法性标准。英美法系国家一项重要的法律原则。其要素包括中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开等。源于1215年英国《大宪章》,其第39条规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕,监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其他损害。”1868年美国宪法第14条修正案规定的“不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”,被视为正当程序在当代的经典表达。

利益衡量 在法律决策过程中应平衡受影响的社会成员的不同利益,在比较、权衡的基础上,选择一种能够使整体利益最大化的解决问题的方案。从衡量领域上看,包括立法利益衡量、司法利益衡量以及行政执法利益衡量。从衡量层次上看,包括个人利益衡量、群体利益衡量以及公共利益衡量。

法律秩序 在严格遵守法律的基础上形成的社会秩序。以有法可依为前提。通常认为是法制的一个重要组成部分。

合法权益 公民依法享有并受到法律保护的权利和利益。各国规定不一。一般包括政治、经济、科学、文化、教育、宗教等方面。中国的宪法和法律对公民的合法权益均有规定。


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